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网络证据保全公证的优势与困境
文章信息:【发布时间:2015年04月28日17时15分04秒 作者:9jun 点击数:1161】

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网络证据保全公证的优势与困境

镇江公证处?? 杨文君

摘要:伴随网络的发展,网络侵权纠纷层出不穷,基于网络证据的无形性、易被篡改、易消失等特点,权利人为了在诉讼中获得证据优势,纷纷在诉前对网络侵权证据进行公证保全,通过公证保全的网络证据因与法院依法定程序收集的证据具有同等效力,正被作为预防和解决网上侵权纠纷的有效法律途径之一而受到越来越多的关注。本文从网络证据保全公证的定义、证据效力及法律依据入手,阐明了网络证据保全公证的优势,分析了网络证据保全公证面临的困境,对完善现行网络证据保全公证提出了一些合理化建议,并对未来网络公证的发展作了一些浅显的探讨。

关键词: 网络证据 证据保全 公证

随着网络的普及,网络跟人们的生活联系越来越密切,于是网络侵权、网上域名转让、域名抢注、知识产权保护等纠纷也越来越多,这也使得越来越多的当事人选择申请办理网络证据保全公证,避免因错失取证时机或取证手段不佳而丧失证据上的优势。但随着网络经济的发展,这种“纸质”上的公证方式已难以适应当今网络时代的要求,因此应该针对网络证据的特点而寻求更加有效的手段,从而维护良好的网络秩序。

一、网络证据保全公证的定义、证据效力及法律依据

现行的网络证据保全公证是随同网络发展而衍生出来的一种新型公证,指的是公证机构根据申请人的申请,对与申请人有关的网络证据进行提取和验证,将可能灭失或将来难以取得的电子文件进行确认、保存的活动。通过保全公证的证据与法院依法定程序收集的证据有同等效力,因此更利于保护被侵权人的合法权益。公证机构可以受理当事人保全证据申请的法律依据是《公证法》第11条的规定,同时,我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第57条第5项也规定:“已为有效公证书所证明的事实,在诉讼中当事人无需举证”。可见,经公证手段保全的证据相对于其他手段采集的证据具有更大的证明效力。

二、网络证据保全公证的优势

网络证据具有易改造性、易破坏性,在互联网上传输数据的流动性和不稳定性,以及其存储载体大多为磁性介质,使网络数据易删除且不留痕迹。网络证据保全可以在起诉前或在对证据进行调查前,依据申请人、当事人的请求,或依职权对网络上可能灭失或今后难以取得的证据,予以调查、收集和固定保存的行为,凭借公证文书由法律赋予的公信力,给当事人难以保全证据以令人信服的证明力,从而有效地预防纠纷,更有利于保护被侵权人的合法权益。同时,网络证据保全公证作为“预防民事诉讼的第一道防线”,有效的打击了部分侵权者利用网络信息特点进行侵权的投机心理,对推动网络良好秩序的建立也起到了积极的作用。

? 经过公证后的电子数据可以在人民法院直接作为证据使用,相关法律也明文规定“法律事实和具有法律意义的文书,人民法院要作为认定事实的依据,当事人无需另外举证”。由此可以看出,进行网络保全证据的公证人在证据上已经占据优势,同时有效保护被侵权人的合法权益。有效遏制网络侵权已经是网络证据能够反映的一个客观事实,这样不仅是保护了部分人的权益,也净化了整个网络环境,杜绝恶意网络侵权事件的发生。

三、现行网络证据保全公证面临的困境

尽管相应的法律、法规规定了公证机构可以进行证据保全业务,国内多家公证处对此业务领域进行了大量探索,但总体来说,对这个业务领域的全面探索还处于起步阶段,还面临着许多困境,主要表现在:

一是网络证据自身特点给证据保全公证操作上带来技术难题。司法实践中,现在大多数网络案件中的证据多为电子数据,所谓电子证据是用以证明案件事实的真实性,储存在计算机硬盘、磁盘介子中的可读信息资料,也就是人们经常提及和使用的电子文件。对电子证据的收集和审查非常重要。但电子数据与传统的证据类型相比较,具有精密性、隐蔽性、脆弱性、多媒体性。精密性是指计算机数据以技术为依托,很少受主观因素的影响,能够避免其它证据的一些弊端。如传统证人证言易误传性,而计算机数据相对比较准确;隐蔽性是指计算机证据在存储、处理的过程中必须用特定的二进制编码表示。一切都由这些不可见的无形的编码来传递,与传统的主要以有形“纸介”为基础的证据相比较,具有较强的非直观性;脆弱性是指由于计算机信息以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,如果有人故意或者因为差错对计算机数据进行截收、截听、窃听、删节、剪接,从技术上也较难查清。在日益普及的网络环境下,数据的通信传输又为远程操作计算机、破坏和修改计算机数据提供了更加便利的条件;多媒体性指的是计算机数据的表现形式是多种多样的,尤其是多媒体技术的出现。由于网络案件中证据具有上述不同于传统证据的特性,它使公证成为必须,同时也带给公证以相当大的技术难度。

二是现行法律法规的滞后使网络证据保全公证陷入司法困境。我国在公证立法尤其是关于保全证据的法律法规非常滞后,甚至在现行法律中对证据的规定都存在不足,如我国《合同法》第11条规定,合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等)等可以有形地表现所载内容的形式。这实际上已从立法上将计算机数据(电子数据交换、电子邮件等)确立为书证证据类性质。但是《民事诉讼法》第68条却规定,“书证应提交原件。”事实上,网络侵权案件中,证据原件的提供基本上是不可能的。由于缺乏详尽细致的公证规则,很多证据保全业务项目还停留在经验摸索阶段。虽然2005年,随着保全证据公证的价值获得了立法机关的认同,证据保全公证作为法定的业务名称和公证事项写入《公证法》,但是,目前关于证据保全公证的规范性文件和行业指导性意见仅仅有《房屋拆迁证据保全公证细则》、《司法部、国家版权局关于在查处着作权侵权案件中作用的联合通知》、《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》三件。其中有些规定过于原则,欠缺操作性;有些规定过于简单,远远满足不了日趋复杂化的业务发展的要求;而且其中有些规定由于与新出台的法律法规不符,需要更新调整。

三是公证制度体制弊端给网络证据保全公证带来消极影响。现行的公证体制虽然经过一系列改革与尝试,但在日常的司法实践中,还存在一些弊端,影响了证据保全公证的公信力,主要表现在:公证制度要求对公证事项既要形式审查也要实质审查,与实质审查相对应的是公证制度缺乏有关证据收集、审查的具体要求,只是一些原则性要求,从而导致实质审查在一定程度上难以实现。公证法第2729条缺乏可操作性,缺少健全的证据规则,公证要实现国家证明的任务,必须有专门的程序保障,但现实没有,这势必造成公证员根据各自的知识、经验、能力甚至性格来决定如何取证和采证;法律规定了公证书较高的法律效力,这是与实质审查要求相适应的,但实质审查如果难以实现又必然动摇了公证书的法律效力。

四是实务操作问题对网络证据保全公证的公信力提出质疑。当前,公证证据存在的瑕疵主要为两种类型:一种是形式上的瑕疵,例如公证管辖的瑕疵,公证书制作的瑕疵,公证程序的瑕疵等等。这些形式的瑕疵会造成部分网络案件的被告对公证书的法律效力能够提出异议,理由是一份存在瑕疵操作的公证书不能作为认定事实的根据,需要另行举证。一种是实质上的瑕疵,这里主要是公证事项真实性存在问题。由于网络侵权呈现出隐蔽性和多项复杂性,并非计算机专家的公证人员也很难以真实有效的保全证据,有时眼见未必为实,操作中,公证员被欺骗的方式主要包括:电脑根本没有上网,保全对象是硬盘内暂存的网页;电脑虽上网但通过修改特定文件使特定域名指向内部IP地址,从而制造假象;在传递网页的服务器中做手脚使域名指向特定IP地址;趁不注意在公证处电脑中安装木马软件或通过黑客远程侵入公证处网络系统。在此情况下传统公证公信力赖以生存的“眼见为实”在网络证据保全公证中难以适用,公证证据的公信力受到置疑。网络证据保全公证产生瑕疵的原因:首先,公证人员缺乏网络证据保全知识,因操作不当导致保全公证不够完备、详实。其次,保全公证活动缺乏完善的法律保障。公证机构的性质为国家证明机构,法律并没有赋予其强制执行的权力。因此网络侵权发生时,在侵权方和相关单位不配合的情况下,如何既合法又充分地进行保全公证,缺乏相应的法律保障。再者,现有的公证机构管理模式与法定职能脱节,影响公证证据的公信力。我国公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。但是事实上,我国公证机构改制后由国家机关变为事业单位,公证处在生存的压力下迫使公证处自己去开拓证源,使其商业化倾向与代表国家机关证明职能脱节,导致公证证据的公信力下降。此外,由于我国民诉法没有明确电子证据的法律效力,权利人自主取证困难,因此过分依赖于保全公证一种取证方式,保全公证一旦出现瑕疵则难以弥补。

四、完善网络证据保全公证的建议

?? ()尽量避免在公证机构以外的地点进行保全行为。在公证机构进行保全行为,所使用的是公证机构的电脑,电脑在进行公证之前不为公证申请人所控制,因此无法预先在电脑中进行技术处理,而如果在申请人选定的场所进行公证,则存在预先进行技术处理的可能,而且正如前面所分析的那样,可采用的手段是多种多样的。当然,在公证机构进行保全行为并不一定就万无一失,但毕竟可以在最大程度上避免对电脑预先设置进行欺诈。
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)在保全证据过程中应注意保存己下载页面的电子文档。很多公证员在办理网络证据保全过程中对于下载的网页仅仅只打印了事,不注意保存电子文档,这是很马虎的。互联网页面实际是由大量的HTLM代码编写而成的,这些代码中隐藏着丰富的信息,对网页的篡改从表面上看不出来,但往往会在HTML代码中留下痕迹;不仅如此,HTLM代码在认定网页侵权的标准方面还起着特殊作用,对于互联网页面的侵权不能仅仅依据美术作品的标准来认定,即仅仅看页面图案、颜色、布局是否相似或相同是不够的,而应当以计算机软件的侵权标准来认定,即以构筑页面的HTLM代码是否相同或相似作为认定侵权的依据,所以保存网页的电子文档是非常必要的一个环节。
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)办理网络保全证据至少应该有一名具备基本网络知识的人员参与。互联网是一个全新而复杂的环境,网络证据保全又是解决网络纠纷极其重要的手段,公证人员如果仅仅抱着“记录看到的事实”这样的心态办理这类公证,很可能被恶意申请人利用,所以,公证人员具备基本的网络知识是非常必要的。

??? ()公证机构应高度重视网络安全。互联网是一个技术含量很高的领域,同时也是一个充满利益诱惑的领域。以侵犯网络着作权为例,根据最高人民法关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,法院若确认侵权事实存在,最高可以判处50万元赔偿。对于某些掌握网络尖端技术的人来说,如果利用公证机构的网络保全公证骗取公证书,再利用公证书取得诉讼利益,的确是一种很大的诱惑。正如上文所述,如果公证机构不具备较强的网络安全防备,某些人乘公证员不注意在公证机构的电脑中安装某种木马软件或者黑客远程控制公证机构的电脑都是很有可能的。所以,网络安全问题应该引起公证机构的高度重视,特别是网络证据保全业务繁忙的公证机构。经济条件允许的情况下,应该安装可靠的硬件防火墙;经济条件不允许的情况下,至少也应安装可靠的正版网络安全软件,并保持及时升级更新;在日常管理上同样要予足够重视,不能让非公证人员随意使用公证机构的电脑,防止木马软件的安装。

五、网络证据保全公证的新尝试

??? 由于电子数据有易变性、无痕性、开放性三个特点,使得电子数据的证据能力很难被法律认可。易变性使为某种目的迅速改变电子数据成为可能,无痕性使辨认电子数据是否为原件或原物极为困难,开放性使电子数据被他人非法获取、篡改的可能性大大增加,这一切都使人们有足够的理由怀疑电子数据的证据能力。公证云平台具备针对电子邮件、网络聊天内容、语音短信、网络交易和版权维护等多种电子数据内容可进行有效取证、存证与公证,用户通过公证云获取、传输与存储证据的全过程均建立在CA/PKI系统之上,从技术层面保障了电子数据的原始性、完整性、隐蔽性以及安全性,提高电子证据证明力。也为法律举证提供了一个便捷公正的网络平台。公证云作为第三方中立平台,解决了用户自己取证并存储证据而导致证据证明力低的问题。

  据了解,针对我国信息网络用户的迅猛发展而出现的网络犯罪和信息公证问题,国家公安部门会同相关专业技术公司一直不断加大网络电子信息数据的安全备案存储研发力度。据负责本次公证云平台搭建与研发的负责人介绍,公证云平台的具有公证存储的特有功能,存储信息需经过特殊技术手段处理,除非本人授权密钥,否则其他人,包括平台本身技术人员都无法看到信息内容,具有很强的私密性和保护性。

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